- Libertà di stabilimento e l’equivoco delle qualificazioni giuridiche
Nel mercato unico europeo, le società di capitali costituite in uno Stato membro manifestano con sempre maggiore frequenza l’esigenza di operare in Italia senza procedere alla costituzione di una nuova persona giuridica di diritto interno (la classica NewCo). Tale facoltà è diretta espressione della libertà di stabilimento garantita dagli artt. 49 e 54 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), che ricomprende espressamente il diritto di aprire succursali, agenzie o filiali.
Tuttavia, nella prassi professionale, è opportuno sgombrare immediatamente il campo da un equivoco frequente che attiene alla qualificazione della struttura che si intende radicare sul territorio nazionale. Sovente, per malintese ragioni di semplificazione burocratica o fiscale, l’imprenditore estero tende a prediligere la nozione di “unità locale”.
Sul piano del rigore sistematico, il discrimen è netto: la sede secondaria (o succursale) si configura allorquando vi sia una stabile organizzazione materiale unita a una rappresentanza stabile (art. 2508 c.c.). Al contrario, l’unità locale si risolve in un mero impianto operativo (un cantiere, un magazzino) privo di autonomia rappresentativa verso l’esterno. Dunque, può senz’altro affermarsi che l’unità locale è una qualificazione descrittiva e amministrativa: non sostituisce la disciplina della sede secondaria quando ricorrono stabilità e rappresentanza.
Tentare di mascherare una vera e propria succursale sotto le spoglie di una semplice unità locale espone la società a gravi rischi di riqualificazione, sia da parte degli istituti di credito, sia, come vedremo, da parte dell’Amministrazione Finanziaria.
- Il preposto e il perimetro della rappresentanza stabile
Elemento qualificante della sede secondaria ex artt. 2508 e 2508 bis c.c. è la nomina di un preposto. Sul piano civilistico, tale figura è funzionalmente affine a quella dell’institore (art. 2203 c.c.), ossia colui che è preposto dal titolare all’esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare dell’impresa. La nomina del preposto non è un mero orpello formale bensì il fulcro della tutela dei terzi. È attraverso la precisa delineazione dei poteri a lui conferiti (stipula di contratti, gestione del personale, rapporti bancari e con la Pubblica Amministrazione, rappresentanza in giudizio) che il mercato italiano può interfacciarsi con l’ente estero in condizioni di sicurezza.
Un conferimento di poteri generico o claudicante svilisce la funzione stessa della pubblicità commerciale e paralizza l’operatività della succursale.
- La procedura digitale per le società UE: l’art. 2508-bis c.c.
Per le società di capitali UE, l’iscrizione della sede secondaria segue oggi un procedimento digitale tipizzato (art. 2508-bis c.c.). Il legislatore italiano, recependo la Direttiva (UE) 2019/1151 attraverso il D.Lgs. 8 novembre 2021, n. 183 ha introdotto un binario procedurale ad hoc per le società di capitali soggette alla legge di uno Stato membro dell’Unione Europea, codificato nel nuovo art. 2508-bis del Codice civile.
Tale norma contempera la spinta europea verso la digitalizzazione integrale delle procedure societarie con l’inderogabile necessità di un controllo preventivo di legalità, affidato al ministero notarile. La procedura, dal respiro squisitamente telematico, prevede che gli atti istitutivi della sede secondaria e l’atto di nomina del preposto (con la declaratoria dei relativi poteri) siano depositati presso un Notaio esercente in Italia.
Il Notaio, verificata la regolarità della documentazione – avvalendosi anche del sistema di interconnessione dei registri europei (cd. BRIS, nel quadro della Direttiva UE 2017/1132) per accertare l’esistenza della società madre e i poteri dei suoi organi – redige e sottoscrive elettronicamente l’istanza di registrazione.
Un aspetto di notevole pregio pratico della norma è la previsione secondo cui gli adempimenti pubblicitari successivi alla prima iscrizione possano essere sottoscritti, mediante firma elettronica qualificata o firma digitale, direttamente dall’amministratore della società o dal preposto.
A garanzia della celerità dei traffici, il legislatore impone all’ufficio del Registro delle Imprese di completare l’iscrizione entro dieci giorni o, in difetto, di comunicare tempestivamente i motivi del ritardo.
- I limiti del Diritto Internazionale Privato e la responsabilità anteriore all’iscrizione
Sotto il profilo del Diritto Internazionale Privato, l’istituzione della sede secondaria non determina alcuna novazione soggettiva: l’ente rimane a tutti gli effetti una società straniera.
Ai sensi dell’art. 25 della Legge 218/1995, la natura, l’esistenza e la capacità della società continuano a essere regolate dalla legge dello Stato di costituzione (lex societatis). Tuttavia, l’inserimento nel mercato italiano comporta l’attrazione nell’orbita della lex loci per quanto attiene alla pubblicità degli atti. A tale obbligo si accompagna un profilo sanzionatorio di assoluta importanza: l’art. 2509-bis c.c. sancisce che, fino a quando non siano state adempiute le formalità pubblicitarie relative alla sede secondaria, coloro che agiscono in nome e per conto della società rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni assunte in Italia. È questo un monito severo contro la prassi, talvolta diffusa, di avviare l’operatività commerciale prima che l’iter camerale sia giunto a perfetta conclusione.
- L’imprescindibile corollario fiscale: la “Stabile Organizzazione”
L’indagine civilistica risulterebbe monca se non fosse affiancata da una valutazione fiscale. L’istituzione di una sede secondaria con preposto e autonomia organizzativa costituisce, frequentemente, il presupposto fattuale per l’emersione di una “stabile organizzazione” ai fini delle imposte dirette. L’art. 162 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR) individua proprio nella “succursale” e nell’ “ufficio” le ipotesi tipiche in cui l’ente estero è attratto a tassazione in Italia per il reddito ivi prodotto. Parimenti, ai fini dell’Imposta sul Valore Aggiunto, la struttura dotata di mezzi umani e tecnici idonei a consentirle di ricevere o fornire servizi integra la nozione unionale di fixed establishment (centro di attività stabile) di cui all’art. 11 del Regolamento (UE) n. 282/2011, con profondi riflessi sugli obblighi di fatturazione, liquidazione e versamento del tributo.
- Conclusioni
L’istituzione di una sede secondaria in Italia da parte di una società UE è un’operazione di architettura giuridica transnazionale. Il Notaio italiano è chiamato a presidiare questa delicata fase di ingresso nel mercato domestico, assicurando che la qualificazione civilistica (sede secondaria ex art. 2508-bis c.c.) coincida con la realtà operativa, disinnescando i rischi di responsabilità personale per i preposti e garantendo un impianto pubblicitario solido, capace di resistere al vaglio del sistema bancario, dell’Amministrazione Finanziaria e dei terzi contraenti.
Antonio D’Ausilio, Notaio in Bolzano