Si riprendono qui alcuni temi trattati in un evento formativo tenutosi presso il Consiglio Notarile di Genova il 7 maggio 2024. Relatori la professoressa Chiara Enrica Tuo, i professori e notai Domenico Damascelli ed Andrea Fusaro, nonché l’autore di questo piccolo contributo, che ne conserva l’esclusiva responsabilità.

La data è quella del 29 gennaio 2019. Quanti si sono sposati sino a quel giorno sono sotto l’impero della Legge 218 del 1995, il cosiddetto SIDIP, Sistema Italiano di Diritto Internazionale Privato. Da lì in poi, è il Regolamento Eurounitario 1103 del 24 giugno 2016 a dettare le regole. Non è questa la sede per una disamina sistematica delle norme, che non presentano peraltro soverchie difficoltà interpretative; avverto più urgente un’osservazione di metodo.

Il giurista è oggi nella necessità di coordinare input normativi eterogenei, provenienti da ordinamenti spesso lontani (in tutti i sensi) dal nostro, componendo un tappeto normativo non di rado delicato. La pubblicità è il caso più evidente. Il Libro Sesto del Codice Civile è pensato per lavorare con gli altri cinque; assicurare invece la pubblicità di fenomeni regolati, nella loro sostanza, da diritti stranieri, assomiglia talvolta al lavoro di un meccanico che debba riparare una Fiat avendo a disposizione solo ricambi Ford. Non è affatto detto che funzionino bene insieme.

Quando il diritto applicabile è straniero, specie se di difficile conoscenza, una tentazione è sempre in agguato: applicare sottobanco le categorie giuridiche nostrane. Il che ricorda un poco la celebre storiella dell’ubriaco cui sfuggono le chiavi di mano mentre prova ad aprire la porta di casa; barcolla sino ad un lampione e comincia a cercarle. Un amico solo un po’ meno ubriaco gli fa notare che le chiavi non sono cadute lì, e la risposta è: “Sì, ma davanti casa è buio, non le troverò mai; qui c’è luce”. 

Lasciamo perdere i casi limite, anche se forse c’è ancora chi barrisce Sono italiano ed applico il diritto italiano persino dinanzi a situazioni limpide come quella della donna straniera coniugata la quale, conformemente al proprio diritto, usa il cognome del marito, un assetto che siamo tenuti a rispettare in virtù della convenzione di Monaco del 1980. Ebbe regolare ratifica, con tanto di legge (la 950/1984) firmata da Pertini, Craxi, Andreotti, Martinazzoli e Scalfaro; tutti italiani, mi pare, nel bene e nel male. Se la signora rivende l’immobile acquistato da nubile, la trascrizione può regalare qualche grattacapo, è vero, ma si tratta di rimboccarsi le maniche, non di far finta che la legge non esista.

La tentazione può presentarsi anche in forme più sottili. Di fronte alla parola residenza, ad esempio, si dovrà distinguere: se contenuta in una norma italiana, varrà la definizione nostrana; se il testo è europeo, a prevalere sarà la nozione continentale (grosso modo: il luogo in cui l’interessato ha fissato, con voluto carattere di stabilità, il centro permanente o abituale dei suoi interessi. Concetto in qualche modo più prossimo al nostro domicilio). Leggere una fonte internazionalprivatistica europea secondo le griglie concettuali nazionali minerebbe la sua funzione di stabilizzazione continentale del diritto applicabile. Immaginiamo un De Cujus che non abbia operato una optio juris e risulti residente in Polonia secondo il concetto italiano di residenza, ma residente in Italia secondo quello polacco. In mancanza di un’autonoma definizione eurounitaria di residenza, la disposizione del regolamento 650 secondo la quale si applica il diritto dello stato di ultima residenza diverrebbe inutilizzabile. Le definizioni sono apriscatole formidabili.

Sono tramontati insomma i tempi in cui si poteva saltellare come scimmiette su e giù per la Stufenbau kelseniana, senza mai risintonizzare il proprio decoder concettuale. Il giurista del XXI secolo è politeista, mediatore, e spesso anche rammendatore.

Ma torniamo alle coppie internazionali ed alle loro trappole, che a dire il vero riguardano quasi esclusivamente quanti si trovano sotto l’autorità della legge italiana, il SIDIP; il regolamento europeo è di gran lunga meno insidioso.

In agguato all’articolo 13 del SIDIP è il rinvio. Prendiamo una coppia inglese (sia per nazionalità che per residenza) che non abbia stipulato alcuna convenzione matrimoniale. Il diritto internazionale inglese rinvia la fattispecie alla lex rei sitae; l’acquisto operato da un solo coniuge cadrà dunque in comunione legale di diritto italiano, ed è facile che l’acquirente neppure ne abbia percezione, estraneo com’è alla cultura inglese il concetto stesso di comunione legale. Quel che è peggio, la questione può assumere rilievo a distanza di anni, quando il coniuge di allora è stato magari promosso ad ex. Sul piano tattico è possibile provare a sfilarsi osservando che non è responsabile di questo l’ordinamento italiano, che si limita ad accettare un rinvio disposto dal diritto inglese, ma è comunque di sollievo che il Regolamento Europeo abbia disattivato il meccanismo per i coniugi post 19.

Una sfida ancora più sottile deriva da quello che i tedeschi chiamano Statutenwechsel, il cambio di regime. Il SIDIP stabilisce che, in difetto di convenzione, si applichi la legge della cittadinanza comune o, in subordine, quella del luogo di prevalente localizzazione della vita matrimoniale. Entrambi i riferimenti possono cambiare in corsa: un coniuge acquisisce la cittadinanza dell’altro; la nuova localizzazione supera per durata quella precedente. La questione più delicata è stabilire se tale variazione sia retroattiva o meno. L’affermativa è autorevolmente sostenuta in dottrina, ed è anche la soluzione espressamente adottata dal legislatore elvetico. Le conseguenze sarebbero però davvero inusitate: il coniuge che acquista in separazione, perché questo stabilisce la legge applicabile al momento, vedrebbe l’immobile cadere in comunione qualora la nuova legge applicabile preveda tale regime. La tesi della retroattività è stata fortunatamente contraddetta, in ambito notarile, con la ben motivata risposta a quesito 16-2021-A (di Daniela Boggiali, Domenico Damascelli e Paolo Pasqualis); conforta poi che il Regolamento non preveda nulla di simile.

Per finire, una trappola squisitamente notarile. Le convenzioni con cui si modifica il regime applicabile possono essere retroattive? Quelle soggette al Regolamento sono retroattive solo se espressamente lo si prevede, e tutte le convenzioni stipulate post 19 sono governate dal Regolamento, indipendentemente dalla data di celebrazione del matrimonio. Se si opta per la retroattività, occorrerà anche trattare come si conviene (verosimilmente: alla stregua di donazioni) i mutamenti di proprietà che ne discendono, dal punto di vista fiscale, delle menzioni e delle allegazioni.

Diverso discorso per le convenzioni stipulate in vigenza del SIDIP, che ancora a lungo si dovranno prendere in considerazione, ad esempio in sede di rivendita. Non è infatti chiaro se nel silenzio queste siano retroattive. In campo immobiliare, potrebbero forse essere proprio allegazioni e menzioni a trarre d’impaccio l’incolpevole notaio incaricato della rivendita. Laddove vi siano, l’opzione per la retroattività mi parrebbe implicita. Nel caso contrario, le nullità formali probabilmente consentono di escludere l’efficacia retroattiva senza doversi interrogare oltre. Resta il problema della sanabilità, ma in prima battuta le nullità formali, per una volta, potrebbero rivelarsi amiche.

Ugo Bechini, Notaio in Genova

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